LA RECIENTE SENTENCIA 98/2018, DE 26 DE FEBRERO, DEL TRIBUNAL SUPREMO, CAMBIA LA POSTURA RESPECTO AL RÉGIMEN DE REMUNERACIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS O EJECUTIVOS
Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en 2014 por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, el “TRLSC”), la cuestión relativa a la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas y su regulación estatutaria o contractual, ha sido objeto de diversas interpretaciones.
El alcance de esta reforma es abordado por la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018, de 26 de febrero. En ella se resuelve el recurso de casación presentado por un Registrador Mercantil que había calificado negativamente la solicitud de inscripción en el Registro de la siguiente cláusula estatutaria:
“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor previsión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que establece el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.
El Registrador mercantil denegó la inscripción de esta cláusula al considerar que esta disposición vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, debido a que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, sean o no ejecutivos, deben constar necesariamente en los estatutos sociales, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración.
La cuestión se basa en las diferentes interpretaciones de los artículos 217 y 249 de la reforma del TRLSC:
1. La primera interpretación, apoyada por gran parte de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, la “DGRN”) radica en la existencia de una dualidad en el tratamiento de la retribución de los consejeros. Por un lado, las funciones inherentes al cargo de consejero (deliberativas, etc.), y por otro, las funciones ejecutivas (funciones de gestión ordinaria) que no se consideran inherentes al cargo de consejero como tal. Se interpreta que la retribución de las funciones inherentes sí ha de constar en estatutos y someterse a la decisión de la junta, mientras que la retribución de las funciones ejecutivas no es necesario que figure en estatutos, bastando con formalizarla en el contrato suscrito con la Sociedad y aprobado por el consejo de administración (artículo 249 TRLSC).
2. La segunda interpretación, minoritaria y sostenida por el Registrador mercantil en este caso, reside en que el hecho de que se formalice el contrato regulado en el artículo 249 TRLSC con los consejeros no significa que no haya que hacer constar la remuneración en estatutos y ser decisión de la junta general. En consecuencia, no existiría una dualidad en cuanto al control estatutario de la retribución por las distintas funciones que realicen los consejeros. El Registrador considera que dicha dualidad sería contraria a las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y a la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas.
El Tribunal Supremo concluye que no debe interpretarse que la Ley establece regulaciones alternativas en cuanto a las retribuciones de los consejeros de las sociedades no cotizadas dependiendo del tipo de funciones que realicen, sino que se trata de regulaciones cumulativas, y que en cualquier caso debe respetarse el principio de reserva estatutaria, dando la razón al Registrador recurrente, y apartándose de esta forma de la interpretación mayoritaria de los mencionados preceptos hasta el momento. Así, si el sistema remuneratorio es gratuito, de acuerdo con los estatutos, el consejo no puede modificarlo, no pudiendo fijar retribución alguna a favor de los consejeros delegados o de los consejeros con facultades ejecutivas.
Asimismo, el Tribunal Supremo determina que la junta general deberá fijar por acuerdo el importe máximo anual de la retribución de los consejeros por el desempeño de sus cargos.
En consecuencia, se establece que la necesidad de que el sistema de retribución figure en los estatutos, sea aprobado por la Junta General y demás límites previstos en la Ley sean aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos, que, además, estarán sujetos a las especialidades del artículo 249 del TRLSC, esto es, deberán firmar un contrato con la Sociedad que debe ser aprobado por el consejo de administración.
Por último, hay que tener en cuenta que numerosas sociedades han seguido el criterio de la DGRN, interpretación mayoritaria hasta esta sentencia, al articular la retribución de sus consejeros delegados, por lo que, como consecuencia de este pronunciamiento, deberán analizar su situación y determinar las medidas que deberían adoptar para adecuarse a las nuevas consideraciones del Tribunal Supremo. Por ejemplo, en el supuesto de sociedades cuyos estatutos sociales no regulen el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos, sería conveniente que las juntas generales de socios modifiquen sus estatutos con el fin de recoger el sistema de retribución de los administradores, e incluir en el mismo el de los consejeros delegados y ejecutivos.
